新闻概述
美国时间2023年8月9日，拜登总统发布了一项行政命令，以应对针对美国构成国家安全威胁的“受关注国家”（countries of concern，其中包括中国），其认为这些国家致力于开发和利用与军事、情报、监视或网络能力相关的敏感或先进技术和产品。
同样在2023年8月9日，美国财政部发布了《事实简报：拜登总统发布行政命令，解决与受关注国家的特定国家安全技术和产品相关的美国投资；财政部发布拟议规则的提前通告，以提高透明度和清晰度，并就新计划的范围征求意见》（FACT SHEET: President Biden Issues Executive Order Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern； Treasury Department Issues Advance Notice of Proposed Rulemaking to Enhance Transparency and Clarity and Solicit Comments on Scope of New Program），其中提到：
- 其会发布一项拟议规则的提前通告（以下简称“ANPRM”），以清楚地说明计划的预期范围，并在该计划生效前征求公众对行政命令实施和计划范围的意见。并指出，ANPRM不是执行第14015号行政命令，ANPRM本身并不实施行政命令，也不是初稿的法规文本。它是财政部与公众分享其关于定义和程序实施的中心要素的初步考虑和观点的一种方式。ANPRM将在后续阶段被草案规定取代。
- 具有详细内容的ANPRM将于8月14日公开。
美国时间2023年8月14日，美国财政部发布了ANPRM的详细版：《有关美国在有关国家投资某些国家安全技术和产品的规定》（《Provisions Pertaining to U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern》。该详细版ANPRM首次向公众征询83个的核心细节问题，围绕“美国人的范围”，“受关注人的范围（是否包括子公司，如何界定）”，“受关注交易与例外情况”，“受关注的国家安全技术和产品的范围”等展开。
I美国对外投资审查计划出台的背景
2023年8月9日，美国总统根据美国宪法和法律（包括《国际紧急经济权力法》（IEEPA）、《国家紧急状态法》和《美国法典》第 3 篇第301节）的权力发布了该行政命令。在该行政命令中，总统宣布国家进入紧急状态，并确定采取行动的必要性，因为“受关注国家”的政策和行动以寻求利用美国的对外投资来开发对军事、情报、监视和网络能力至关重要的敏感技术和产品。在该行政命令的附件中，总统将中华人民共和国（中国）以及香港特别行政区和澳门特别行政区确定为“受关注国家”。美国总统今后可修改命令附件并更新有关国家名单。
由民营日益开发和资助的先进技术和产品构成了下一代军事、情报、监视和网络能力的基础：例如，某些先进的半导体和微电子、量子信息技术和人工智能（AI）系统将支持军事创新，提高军事决策、规划和后勤的速度和准确性；破坏加密和其他网络安全控制；并推进大规模监控能力。这些技术和产品的潜在军事、情报、监视和网络应用对美国国家安全构成风险，特别是当由中国等受关注国家开发，从而中国政府可以寻求：（1）指示实体获取技术以实现国家安全目标；（2）迫使实体将这些技术共享或转让给政府的军事、情报、监视和安全机构。中国政府明确寻求推进这些技术，并确保新的创新同时有利于其军事和商业目标。中国政府正在积极追求这些目标，以赋予其军事、情报、监视和网络服务决定性优势。中国政府还鼓励越来越多的中国实体进行军事研发，包括武器生产，利用私人投资来实现这一目标。
美国的投资往往比资本本身更有价值，因为它们也可以包括无形利益的转移。来自美国的投资者经常为其投资的公司提供支持，这些公司可能包括正在开发具有军事最终用途的技术的中国实体。通常伴随美国投资并帮助公司成功的无形利益包括提高地位和突出地位、管理援助、获得投资和人才网络、市场准入以及获得额外融资的更多渠道。美国对“受关注国家”的某些投资可能被用来加速敏感技术或产品的开发，从而对美国的战略军事地位产生负面影响。因此，此类投资有可能加剧对美国国家安全的这种威胁。
跨境投资创造了宝贵的经济机会，促进了竞争力、创新和生产力。出于这些原因，美国已经并将继续倡导开放和基于规则的投资。
美国已努力加强现有的政策工具，并制定新的政策举措，旨在保持美国在对国家安全至关重要的技术方面的领导地位，同时防止以可能破坏我们国家安全的方式利用我们开放的经济生态系统。然而，仍然存在一些情况，即美国投资使“受关注国家”能够发展关键的军事、情报、监视或网络能力所带来的风险，现有工具无法充分解决。
因此，该行政命令指示美国财政部部长制定一项计划（以下简称“美国对华投资审查计划”），禁止或要求被通知：就美国人（U.S. persons）对位于“受关注国家”或受到“受关注国家”管辖的某些实体的跨境投资，以及对“受关注国家”的实体拥有的某些其他实体进行某些类型的境外投资，这些实体涉及不同类别的先进技术和产品。
该行政命令有两个主要组成部分，在相关技术和产品方面服务于不同的目标。
- 第一部分要求美国财政部部长禁止美国人对业务涉及某些类别的先进技术和产品的“受关注外国人”（a covered foreign person）进行某些类型的投资。
- 第二部分要求向美国财政部部长通报美国人（U.S. persons）对业务涉及其他类别技术和产品的“受关注外国人”（a covered foreign person）的某些类型的投资。
这两个组成部分的重点都是投资，通过特别敏感领域的技术和产品进步，增强受关注国家的军事、情报、监视或网络能力。
II 美国对华投资审查计划概述
美国财政部正在考虑通过制定一项方案来执行该行政命令，该方案将：
（1） 禁止美国人（U.S. persons）对位于“受关注国家”或受到“受关注国家”管辖的某些实体的跨境投资，以及对“受关注国家”的实体拥有的某些其他实体进行某些类型的境外投资，这些实体涉及不同类别的先进技术和产品。
（2） 要求美国人（U.S. persons）就特定类型的投资向国务卿提交通知，该投资对象是位于“受关注国家”或受到“受关注国家”管辖的某些实体，以及由“受关注国家”拥有并涉及被定义技术和产品的某些其他实体。
美国财政部并不认为该计划需要对美国对外投资进行逐案审查。相反，财政部希望交易各方有义务确定某项交易是否被禁止、须通知或未经通知即可允许。
重要的是，该计划无意阻碍美国对“受关注国家”的所有投资，或对美国人（U.S. persons）的活动施加全部门限制。如该行政命令所述，作为该计划重点关注的技术和产品的高级类别是：
- 半导体和微电子，美国财政部正在考虑禁止与某些先进技术和产品有关的交易，并考虑与其他技术和产品有关的通知要求；
- 量子信息技术，美国财政部正在考虑禁止与某些技术和产品有关的交易；以及
- 人工智能系统，美国财政部正在考虑对与具有特定最终用途的某些技术和产品相关的交易提出通知要求，并正在考虑禁止某些其他情况。
美国财政部预计，该计划受关注的交易将包括某些股权收购（例如，并购、私募股权和风险投资）、绿地、合资企业以及“美国人”（U.S. persons）的某些债务融资交易。鉴于关注可能有助于发展对美国国家安全构成风险的技术进步的交易，财政部预计将为特定类型的交易创建例外或作为例外，例如对公开交易证券或交易所交易基金的某些投资。
不建议该方案与禁止某些交易和通知其他交易有关的规定追溯适用。但是，在条例生效之日后，美国财政部可以要求提供关于在命令发布之日后完成或同意的美国人（U.S. persons）交易的信息，以便更好地为该计划的制定和实施提供信息。
美国财政部将与商务部协商，并酌情与其他执行部门和机构协商，在实施条例生效之日起不超过一年的初始期限后评估该计划，以考虑是否有必要对该计划进行调整。
III 征求意见事项：83个美国财政部考虑的核心问题
以下是美国财政部于2023年8月14日对外公布的征求意见事项，并听从利益相关者就美国财政部部长应如何根据该命令实施这一新计划的各个方面提出的意见。
A.概述
该行政命令规定了将通过规则制定的关键术语的定义。
因此，“美国人”（U.S. persons）可能（1）被要求通知美国财政部或（2）禁止与“受关注外国人” “covered foreign person”——即“受关注国家的人” a “person of a country of concern”（根据该命令附件中总统对受关注国家的指定）从事某些被定义的涉及“所涉国家安全技术和产品”的活动，这些活动可能有助于威胁美国国家安全。这些要求不适用于从事“例外交易”的美国人。
下文讨论了正在考虑的这些术语和相关术语的定义，以及财政部征求意见的问题。共计83个问题。
B.美国人
该命令授权美国财政部部长禁止“美国人”或要求“美国人”通知其参与受关注的交易的情况。该命令将“美国人”定义为任何美国公民、合法永久居民、根据美国或美国境内任何司法管辖区的法律，包括任何此类实体的任何外国分支机构，以及美国境内的任何人。
美国财政部正在考虑采用该命令对“美国人”一词的定义，而不作详细说明或修改，并将其称为“美国人”。财政部预计这些规定将适用于美国人，无论他们身在何处。
ANPRM就这一主题征求意见，包括：
1. 财政部应以何种方式（如有）详细阐述或修订“美国人”的定义，以提高清晰度或弥补任何漏洞？审议中的定义可能产生哪些意外后果（如果有的话）？
2. 财政部在确定个人或实体是否为“美国人”时，是否应考虑其他因素？请解释一下。
C. 受关注外国人；
受关注国家的人
该命令要求财政部禁止或要求美国人通知与“受关注外国人”进行的某些交易。财政部正在考虑详细阐述该命令中“受关注外国人”的定义，即：
（1）受关注国家的人，其参与了与受关注的国家安全技术或产品有关的已确定活动，或者是一个受关注国家的人，美国人知道或应该知道其将会从事与受关注的国家安全技术或产品有关的已确定活动；或
（2）该人的直接或间接子公司或分支机构在第（1）项中被提及，并且单独或合计占该人综合收入，净收入，资本支出或运营费用的50%以上。（有关正在审议的知识标准的更多信息，请参阅下篇）。
此外，财政部正在考虑详细阐述该命令中提到的“受关注国家的人”一词的定义，使之指向：
（1）不是美国公民或美国合法永久居民并且是受关注国家的公民或永久居民的任何个人；
（2）主要营业地在受关注国家境内的实体，或根据受关注国家法律注册成立或通过其他方式组建的实体；
（3）受关注国家的政府，包括其任何政治分支机构、政党、机构或部门，或由该受关注国家政府拥有、控制或指挥或代表受关注国家政府行事的任何人；或
（4）第（1）至（3）项中确定的一个或多个人单独或合计持有的，无论直接或间接，等于或大于 50% 的所有权权益的任何实体。
美国财政部打算将“受关注外国人”和“受关注国家的人”的定义结合在一起，使该命令授予的权力范围更加明确和可预测，同时避免重大漏洞和意外后果。例如，“受关注外国人”定义的第（2）项旨在受关注其子公司和分支机构从事与受关注的国家安全技术或产品有关的活动的母公司。（同时，第（1）项将此类子公司和分支机构本身视为受关注外国人）。此外，“受关注国家的人”定义第（4）项旨在包括位于受关注国家以外、由受关注国家的人拥有多数股权的实体。
ANPRM就这一主题征求意见，包括：
3. 财政部是否应以任何方式进一步阐述“受关注外国人”和“受关注国家的人”的定义，以提高清晰度或弥补任何漏洞？
4. 哪些额外信息有助于美国人确定交易是否涉及第III（C）节所定义的“受关注外国人”？
5. 审议中的定义可能产生哪些意外后果（如有）？对美国人和美国投资流动可能产生什么影响？对来自第三国或经济体的人和投资流动可能产生什么影响？如果您认为会对美国人、美国投资流动、第三国的人或第三国投资流动产生影响，请提供具体的例子或数据。
6. “受关注外国人”定义第（2）项的具体影响是什么？在综合收入、净收入、资本支出和运营支出类别中设定50%的具体门槛会产生什么后果？对于美国人与子公司和分支机构从事受关注的国家安全技术或产品有关的已确定活动的公司的交易，是否应考虑其他方法？
7. 美国人预期会进行哪些分析或尽职调查，以确定他们是否在投资受关注外国人？在这个过程中，投资者可能会面临哪些挑战，法规中的哪些说明会有所帮助？美国人预计将如何处理他们试图获取所需信息但无法获取或收到他们有疑问的信息的情况？美国人可以采用哪些合同或其他方法来增强他们所从事的交易不是受关注的交易的确定性？
8. 鉴于该计划的总体目标，您对提高清晰度或完善定义还有哪些其他建议？
D.受关注交易
该命令要求美国财政部部长颁布法规，界定“被禁止的交易（prohibited transactions）”和“应通知的交易(notifiable transactions)”。 这两个概念截然不同，下文将结合具体的 “受关注的国家安全技术和产品”讨论这两个概念的范围。
财政部正在考虑使用一个术语“受关注交易”，该术语将适用于被禁止和应通知的交易的定义。具体而言，财政部正在考虑将“受关注交易”一词定义为美国人直接或间接地：
（1）收购受关注外国人的股权或或有股权；
（2）向受关注外国人提供债务融资，且该债务融资可转换为股权；
（3）可能导致设立受关注外国人的绿地投资；或
（4）与受关注外国人成立或可能导致设立受关注外国人的合资企业，无论该合资企业位于何处。
财政部希望这一定义具有前瞻性，不包括在该命令发布之前进行的交易和履行的未催缴、有约束力、具有取消后果的资本承诺。在法规生效后，财政部可能会要求提供有关美国人在命令发布之日后完成或达成约定的交易的信息，以便为计划的制定和实施提供更好的信息。
财政部正在考虑将“间接”交易纳入“受关注交易”，以弥补否则可能导致的漏洞，并澄清试图逃避某些交易禁令的行为不能通过使用非“美国人”或“受关注外国人”的中介实体找到安全港。此类行为的例子可能包括但不限于，美国人在知情（knowingly）的情况下投资于第三国实体，该实体将使用该投资与受关注外国人进行交易，如果该交易由美国人直接参与，将受该计划的约束。
财政部不打算将正在考虑的“受关注交易”的定义适用于以下活动，只要这些活动不涉及“受关注交易”的任何定义要素，并且不是作为规避这些规则的一部分而进行的：大学间研究合作；合同安排或为任何受关注的国家安全技术或产品（如原材料）采购材料投入；知识产权许可安排；银行贷款；银行处理、清算或发送付款；承销服务；债务评级服务；主经纪业务；全球托管；股票研究或分析；或交易附带的其他服务。
正在被考虑的“受关注交易”的定义也将排除本ANPRM中讨论的“例外交易”。
该命令描述了被禁止或可能被禁止的其他活动。特别是，禁止任何为违反法规而形成的阴谋，以及任何规避、以规避为目的、导致违反或企图违反本命令或根据本命令发布的任何法规的行为。
此外，该命令授权美国财政部部长禁止美国人“在知情（knowingly）的情况下指示交易”，如果这些交易根据本命令美国人将被禁止参与。
该命令还授权美国财政部部长要求美国人“采取一切合理步骤，禁止和防止由该美国人控制的外国实体进行的任何交易，如果由美国人从事，则属于被禁止的交易。关于应通知的交易，该命令授权美国财政部部长要求美国人提供通知，“由该美国人控制的外国实体进行的任何交易，如果由美国人从事，将属于应通知的交易”。（有关美国人对受控外国实体的义务的更多信息，请参阅下文)。
ANPRM就这一主题征求意见，包括：
9. 应对正在考虑的“受关注交易”的定义作出哪些修改（如有），以提高清晰度或弥补任何漏洞？
10. 哪些额外资料有助于美国人确定某项交易是否属于第III（D）节所界定的“受关注交易”？
11. 正在考虑的“受关注交易”的定义可能产生哪些意外后果（如有）？对美国人和美国投资流动可能产生什么影响？对来自第三国或经济体的人和投资流动可能产生什么影响？如果您认为会对美国人、美国投资流动、第三国人或第三国投资流动产生影响，请提供具体的例子或数据。
12. 如果有的话，应如何进一步完善“向受关注外国人提供的债务融资，如果该债务融资可转换为股权”？在“受关注交易”的定义中纳入额外的债务融资交易会产生什么后果？
13. 财政部正在考虑，当原始交易涉及在实施条例生效日期之前发生的投资时，如何将后续交易视为受关注外国人和受关注的国家安全技术或产品。关注此类后续交易的后果是什么？如果您认为某些后续交易应该或不应该包括在内，请提供示例和信息来支持该立场。
14. 财政部如何澄清“间接”受关注交易的定义？哪些特定类别应该或不应该作为“间接”受关注交易，为什么？
15. 在制定规则时，如何澄清正在考虑的“受关注交易”定义的第（3）和（4）项，以便美国人可以确定绿地或合资投资是否“可能导致”设立受关注外国人？如果将知情标准（实际知情或推定知情）作为这些条件的一部分，会产生什么影响和后果？如果将可预见性标准用作这些原则的一部分，会产生什么影响和后果？（有关正在考虑的知识标准的更多信息，请参阅下篇）。
16. 请具体说明以下活动是否以及如何属于“受关注的交易”的考虑定义范围，从而有利于进一步澄清，鉴于本计划的政策意图是不涉及这些活动，除非这些活动是为了规避这些规则而进行的：
- 大学间研究合作；
- 为任何受关注的国家安全技术或产品作出合同安排或采购材料投入；
- 知识产权许可安排；
- 银行贷款；
- 银行处理、清算或发送付款；
- 承销服务；
- 债务评级服务；
- 主经纪业务；
- 全球托管；和
- 股票研究或分析。
17. 交易中是否有其他二级或中介服务，可能会对其是否属于“受关注交易”的定义存有疑问？这些情况是什么，它们应该或不应该属于“受关注交易”的定义的原因是什么？
E.例外交易
某些交易可能属于第III（D）节规定的“受关注交易”的定义范围，但由于交易的性质，引起关注的可能性较低。为了尽量减少意外后果并将重点放在风险较高的交易上，财政部正在考虑将一类交易列为“例外交易”，因此被排除在“受关注交易”的定义之外。正在考虑的“例外交易”的定义如下：
1.1．一项投资：
(1) 投资于公开交易的证券， “证券”定义见1934年《证券交易法》第 3(a)(10)条；或
(2) 投资于《1940 年投资公司法》第 3(a)(1)条定义的投资公司或私人投资基金发售的指数基金、共同基金、交易所交易基金或类似工具（包括相关衍生工具）；或
(3) 作为有限合伙人进入风险投资基金、私募股权基金、基金中基金或其他集合投资基金，在每种情况下：
a) 有限合伙人的出资完全是有限合伙结构的资本，有限合伙人不能做出管理决策，不对其投资以外的任何债务负责，也没有能力（正式或非正式地）影响或参与基金或受关注外国人的决策或运营，以及
b) 投资低于由美国财政部部长确定的最低门槛。
1.2. 尽管有1.1的规定，但任何投资若赋予美国人的权利超出了被合理视为标准小股东保护的权利，则不构成“例外交易”；此类权利包括但不限于：
(1) 受关注外国人的董事会或同等理事机构的成员资格或观察员权利，或提名个人担任董事会或同等管理机构职位的权利；或
(2) 除股份表决权外，参与受关注外国人的实质性商业决策、管理或战略的任何其他活动。或
2. 收购受关注外国人在位于受关注国家以外的实体或资产中拥有或持有的股权或其他权益，而该美国人正在收购受关注外国人持有的实体或资产的所有权益；或
3. 公司内部资金从美国母公司转移到位于受关注国家的子公司；或
4. 根据在命令发布之日前达成的具有约束力的未催缴资本承诺进行的交易。
正在审议的“例外交易”定义第1项的目的是，将某些不太可能同时涉及向受关注外国人转移资本和额外利益的交易排除在外。
关于第1.1.（3）项，财政部正在考虑例外情况是否只适用于低于规定限度的基金投资者或投资，该限度基于一个或多个基准，如有限合伙人在基金中的投资规模或有限合伙人本身的规模。采用这种方法的理由是，超过限度的交易更有可能涉及无形利益的传递，如那些通常与较大机构投资者相关的利益，包括地位和知名度、管理协助以及获得更多融资的机会。
正在审议中的“例外交易”定义第2项的目的是将受关注国家所有权的收购排除在外，从而消除美国人向受关注外国人提供支持的机会和动机。
第3项的目的是，当美国子公司符合受关注外国人的定义时，避免意外干扰该子公司在受关注国家的持续经营，尽管财政部预计，审议中的“受保护交易”的定义将不适用于大多数常规的公司内部行为，如出售或购买存货或固定资产、提供有偿服务、技术许可或提供贷款、担保或其他义务。(子公司，作为受关注外国人，仍将受相关规定的约束，因其与其他美国个人相关，而美国母公司将对其控制的实体承担其他义务—有关更多信息，请参阅下篇）。
第4项的目的是避免惩罚那些在法令发布之日前已签订具有约束力协议的美国人。
ANPRM就这一主题征求意见，包括：
18.应就正在考虑的“例外交易”定义作出哪些修改（如有），以提高清晰度或弥补任何漏洞？
19.美国人需要获得哪些资料才能确定某项交易是否属于第III（E）节所界定的“例外交易”？
20.审议中的定义可能产生哪些意外后果（如有）？该定义对美国人和美国投资流动可能产生什么影响？对来自第三国或经济体的人和投资流动可能产生什么影响？如果您认为会对美国人、美国投资流动、第三国人或第三国投资流动产生影响，请提供具体的例子或数据。
21.还有哪些投资（如有）应被视为“例外交易”，为什么？所考虑的定义中是否有任何交易不应被视为“例外交易”，如果是，为什么？
22.财政部正在考虑“例外交易”第1.1.（3）项的适当范围，该项将美国人作为有限合伙人进行的投资低于最低门槛的某些交易排除在计划范围之外。第1.1.（3）.b项中限定词的目标是将那些超过设定门槛的交易排除在“例外交易”之外，该门槛将设定在较高水平，在这种交易中，额外利益输送的可能性较大，并且美国有限合伙人知道或应该知道风险投资基金，私募股权基金、基金中基金或美国人作为有限合伙人投资的其他集合投资基金本身投资于一个或多个受关注外国人。财政部正在考虑根据一个或多个因素定义这样的门槛，例如美国有限合伙人的交易规模和/或美国有限合伙人管理的总资产。令人担忧的是，交易或投资者的规模可能会提高其地位和知名度，并增加向受关注外国人输送无形利益的可能性。关于这种潜在限制对美国投资者的影响，特别是可能作为有限合伙人以这种方式投资的美国投资者类别的影响，有哪些考虑因素？如果财政部根据美国有限合伙人对该基金的投资规模设置了一个门槛，那么这个门槛应该是多少，为什么？如果财政部根据管理的资产设置了一个门槛，这个门槛应该是多少，为什么？这两种方法的成本和收益是什么？财政部在设定门槛时应考虑哪些其他方法，超过该门槛，“例外交易”例外将不适用——例如，如果门槛大小是关于有限合伙人的投资占基金总资本的百分比，应该如何考虑？
23.当作为有限合伙人投资于涉及从多个投资者汇集资金以参与多项交易的融资工具（例如风险投资或私募股权基金）时，美国投资者可以对其出资附加哪些契约、合同或其他限制（如有），以确保美国投资者的资本不投资于受关注的交易，即使基金继续投资于受关注的交易？这会给美国投资者带来什么负担？如果存在或需要这些限制，投资公司将如何改变他们从美国投资者那里筹集资金的方式（如有）？
24.关于“例外交易”的第3项，即美国母公司向位于有关国家的子公司进行公司内部资金转移，财政部有兴趣了解此类公司内部资金转移符合“受关注的交易”定义的频率。如果例外仅适用于在本命令发布之前作为美国母公司的子公司成立的相关子公司，而不包括在未来任何时候成立的子公司，将会产生什么影响？请注意，从母公司进行公司内部转账的例外情况不会改变子公司作为受关注外国人的地位，以接受其他美国人的投资。
25.此外，关于“例外交易”的第3项，财政部正在考虑将母子公司关系定义为美国人的所有权权益等于或大于50%的关系。这种方法的成本和收益是什么？
后期预告
在《2023年8月14日美财政部新提出83个核心问题围绕对华投资审查拟议规则》系列文章的中篇与下篇，我们会继续就围绕“受关注的国家安全技术和产品”、“知识标准”、“通知要求”、“明知故犯地指示交易”、“受关注外国实体——美国人的义务”、“国家利益豁免”、“合规”、“处罚”等OFAC关注的问题进行详细解读。