新闻概述
美国时间2023年8月9日，拜登总统发布了一项行政命令，以应对针对美国构成国家安全威胁的“受关注国家”（countries of concern，其中包括中国），其认为这些国家致力于开发和利用与军事、情报、监视或网络能力相关的敏感或先进技术和产品。
同样在2023年8月9日，美国财政部发布了《事实简报：拜登总统发布行政命令，解决与受关注国家的特定国家安全技术和产品相关的美国投资；财政部发布拟议规则的提前通告，以提高透明度和清晰度，并就新计划的范围征求意见》
美国时间2023年8月14日，美国财政部发布了ANPRM的详细版：《有关美国在有关国家投资某些国家安全技术和产品的规定》（《Provisions Pertaining to U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern》。
III 征求意见事项 83个美国财政部考虑的核心问题
以下是美国财政部于2023年8月14日对外公布的征求意见事项，并听从利益相关者就美国财政部部长应如何根据该命令实施这一新计划的各个方面提出的意见。由于83个核心问题篇幅较长，因此，我们分成：上篇、中篇、下篇分别报道。在本次《下篇》中，我们将继续报道剩余内容：美财政部关心的围绕下述7个主题的第49至83个问题：
- “知晓”的标准
- 有关美国人以通知的形式提供适用于半导体、微电子和人工智能系统受关注交易的信息，那么，如何通知美国财政部？向其提供哪些内容？
- 针对美国财政部有权禁止美国人在知情的情况下指导被本次行政命令禁止的交易，那么，什么叫做“在知情的情况下指导”？
- 美国人对其控制的外国实体承担哪些义务？
- 国家利益豁免
- 合规；记录保存
- 处罚
- 其他考虑的问题
J.“知晓”的标准
财政部正在考虑制定相关法规，将个人对相关情况的了解作为履行义务的条件，例如，美国人实际知晓或推定知晓受关注外国人正在或可能从事与技术或产品有关的某些活动。正在考虑的一种方法是采用类似于 EAR 在 15 CFR 772.1的定义，其中“知晓”（knowledge）是指对某种情况的知悉（包括“知道”、“有理由知道”或“有理由相信”等变体）：
- 不仅包括：对情况存在或基本肯定会发生的肯定认识，
- 还包括：对其存在或未来发生的高概率认识。
- 这种认识是从一个人有意识地无视该人所知道的事实的证据中推断出来的，也是从一个人故意回避事实的行为中推断出来的。
财政部正在考虑在本计划中采用这一“知晓”的标准，正如本文所述。这将意味着，美国人需要知道，或是根据公开可获得的信息和通过合理和适当的尽职调查获得的其他信息，合理地应该知道自己正在参与涉及受关注外国人的交易，并且该交易是一项受关注的交易，则将被纳入法规的管辖范围。这一知晓标准也将适用于最终用途，适用于某些关于受关注的国家安全技术和产品的定义。
ANPRM就这一主题征求意见，包括：
49. 为了本计划的目的，如何澄清本标准？如果有的话，应考虑哪些替代方案？
50. 美国人是否已经就属于受关注的交易（例如，出于其他监管目的、审慎目的或其他目的）进行了尽职调查？如果是，请解释一下。在涉及受关注国家或更广泛的交易中，使用了哪些第三方服务（如有）进行尽职调查？
51. 遵守本标准的实际情况如何？由于这一标准，美国人在受关注国家进行尽职调查的方式需要做出哪些改变（如有）？美国人进行这种尽职调查的成本可能是多少？请具体说明。
K. 通知要求；形式、内容和时间
该行政命令规定，法规应确定可能造成该命令所确定的对美国国家安全构成威胁的应通知的交易类别，并要求美国人将每一项此类交易通知财政部。
美财政部正在考虑要求美国人以通知的形式提供适用于半导体、微电子和人工智能系统受关注交易的信息，包括但不限于：
（i）参与交易的人的身份和国籍（适用于个人）或注册地或其他法律组织地点（适用于企业实体）；
（ii）交易各方的基本商业信息，包括姓名、位置、业务标识符、关键人员和实益拥有权；
（iii）交易的相关或预期日期；
（iv）交易的性质，包括交易将如何实施、价值以及商业理由的简要说明；
（v）描述确定交易是否为受关注交易的依据，包括识别受关注外国人的受关注国家安全技术和产品；
（vi）其他交易信息，包括交易文件、进行未来交易的任何协议或期权、合伙协议、整合协议或与受关注外国人的交易有关的其他附带协议，以及对给予美国人的权利或其他参与的描述；
（vii）有关受关注外国人的其他详细信息，其中可能包括产品、服务、研发、商业计划以及与受关注国家的商业和政府关系；
（viii）对投资进行的尽职调查的说明；
（ix）有关美国人此前与受关注外国人进行的应通知的交易信息，以及计划或预期的未来对该受关注外国人的投资；以及
（x）有关该美国人的其他详细信息，例如其主要业务活动和发展计划。
关于美国人必须提交通知的时限，财政部正在考虑要求在受关注交易结束后30天内提交通知。
信息将通过财政部网站上的门户网站收集，以允许美国人以电子方式提交通知。财政部正在考虑对根据实施细则向财政部提交或归档的任何信息或文件材料的披露采取适当的保密要求和限制。财政部正在考虑采取一种办法，除非法律要求，否则提交或归档的任何资料或文件材料都不会公开，但可以披露以下信息或材料：
（i）与任何行政或司法行动或程序有关的资料，包括发布任何处罚；
（ii）向国会或任何正式授权的国会委员会或小组委员会提供的信息；
（iii）对财政部的国家安全分析或行动具有重要意义的信息，在部长的专门指示和授权下，仅在国家安全目的所必需的范围内，并遵守适当的保密和分类要求，向任何国内政府实体或美国盟友或合作伙伴的任何外国政府实体披露，
（iv）与根据行政命令和实施细则采取的任何执法行动有关的信息；以及
（v）各方同意向第三方披露的信息。
ANPRM就这一主题征求意见，包括：
52. 如何澄清所要求的信息类别？在提供所要求的信息时，哪些地方可能会遇到预期的挑战或困难？请具体说明原因。
53. 财政部应收集哪些额外信息（如有）以支持该计划的目标并为未来的政策制定提供信息？
54. 如果一项交易涉及多个美国人，允许合并通知的程序是否有好处，还是应该要求每个美国人单独提交通知？
55. 关于基于美国人知识的信息准确性的认证要求，有哪些考虑因素？
56. 财政部正在考虑鼓励相关美国人和受关注外国人联合申报。联合申报如何提高所提供信息的真实性？应考虑哪些实际问题？
57. 财政部是否应要求事先通知受关注的交易（即成交前）或允许在规定期限内（如30天）在成交后通知？这些不同选择的预期后果和影响是什么？通知期应该更短还是更长？
58. 具体信息要求如何影响交易活动（如有）？请具体说明。
59. 财政部应如何处理已发出通知的交易实际上是被禁止交易的情况？财政部应如何考虑下令撤资和/或签发民事罚款等方案？
60. 财政部应如何处理美国人无法获得有意义地回应信息要求所需的知识的情况？在这种情况下，美国人可以做什么？
61. 美国人通常会依赖法律顾问来收集和提交通知所需的信息吗？当事人在决定是否聘请法律顾问时会考虑哪些因素？
L. 在知情的情况下指导交易
该命令规定，“[财政部长]有权禁止美国人在知情的情况下指导交易，如果这种交易根据本行政命令属于被禁止的交易。如果由美国人实施，则此命令。
根据这一授权，财政部正在考虑：
- 为该命令中的这一规定的目的将“知情（knowingly）”定义为美国人实际知道或应该知道有关行为、情况或结果。
- 将“指导（direct）”定义为美国人下达指令、做出决策、批准或以其他方式导致执行一项交易，如果由美国人参与，则该交易将被这些规定禁止。
- 将某些已确定的行为排除在该定义之外，这些行为与法令中确定的对美国国家安全的风险无关，包括提供辅助性、包装性或中介性服务或服务，如第三方投资咨询服务、承销、债务评级、主要经纪、全球托管或银行处理、结算或发送付款，或法律、调查或保险服务。这种方法比该命令赋予财政部的权力范围更窄。
| 财政部打算利用这一权力来调整法规，以防止漏洞，并禁止美国人的活动来应对已确定的国家安全威胁，例如： | • 情形1：美国人普通合伙人管理一个外国基金，该基金进行的交易如果由美国人参与将被禁止。• 情形2：美国人是外国基金的职员、高管或类似的高级员工，该基金按照该美国人的指导进行交易，而如果由美国人参与交易将被禁止。• 情形3：几个美国人的风险合伙人发起一个非美国基金，该基金专注于进行如果由美国人参与将被禁止的交易。 |
| 相比之下，财政部目前不打算将“知情地指导交易”交易涵盖下述情况，并正在考虑明确将其排除在这一禁令之外： | • 情形4：美国银行处理美国人向受关注外国人支付的款项，作为该美国人参与被禁止交易的一部分。（请注意，虽然美国银行的活动不会被禁止，但美国人的活动会被禁止）• 情形5：受雇于外国基金的美国人签署文件，批准该外国基金为其业务采购房地产。但是同一基金投资于受关注国家的人，如果由美国人进行，则属于被禁止的交易。• 情形6：一名美国人在一家外国基金的管理委员会任职，该基金对受关注国家的人进行投资，如果由美国人进行，则属于被禁止的交易。虽然管理委员会审查并批准基金的所有投资，但美国人已回避特定投资。 |
ANPRM就这一主题征求意见，包括：
62. 如有修改，应就“知情地指导”的拟议定义作出哪些修改，以加强清晰度或弥补任何漏洞？
63. 拟议的定义可能产生哪些意外后果（如有）？拟议的定义可能对美国人和美国投资流动产生什么影响？如果您认为这将对美国人和美国投资流动产生影响，请提供具体的例子或数据。
64. 财政部应考虑采取何种替代办法（如有）以防止第III（L）节第1、2和3情景所列举的行为？
65. 如果你认为第III（L）节中未讨论的任何其他二级或中间服务应明确排除在考虑范围之外，请解释为什么应将某项服务排除在外。
66. 在本ANPRM所描述的技术和产品领域，是否还有其他在投资进入受关注国家的背景下提供的咨询或其他类似服务可能对美国国家安全构成威胁，因此应予以考虑？
M. 受控外国实体——美国人的义务
该命令规定，部长可要求美国人：
（1） “向财政部报告由该美国人控制的外国实体的任何交易，如果由美国人参与，则属于应通知的交易”；
（2） “采取一切合理步骤，禁止和预防由该美国人控制的外国实体进行的任何交易，如果由美国人参与，则属于被禁止的交易”。
这两个部分服务于不同的目标，但它们使用类似的机制实施，将责任归于美国母公司，并且它们共享某些定义和概念。根据这一授权，财政部正在考虑制定规则，规定美国人对其控制的外国实体承担某些义务。财政部正在考虑将“受控外国实体”定义为美国人直接或间接拥有50%或更多权益的外国实体。
此外，财政部正在考虑是否以及如何定义“所有合理步骤”。这些因素可能包括：
（i）美国人与相关受控外国实体之间的相关约束性协议；
（ii）定期进行内部审查的相关内部政策、程序或指南；
（iii）执行定期培训和内部报告要求；
（iv）实施有效的内部控制；
（v）测试和审计职能；以及
（vi）行使治理或股东权利（如适用）。
ANPRM就这一主题征求意见，包括：
67. 根据财政部正在考虑的定义，外国实体是否是美国人的“受控外国实体”需要考虑哪些因素？如果对“受控外国实体”的定义有任何修改，应如何使其范围和应用更加清晰？为什么？如果需要修改，应如何扩大或缩小其范围？为什么？
68. 为使“所有合理步骤”的范围和适用更加明确，应如何修改“所有合理步骤”的考虑因素？为什么？采用这些因素会产生什么后果和影响？
N.国家利益豁免
该命令授权部长“酌情与相关机构负责人协商后确定符合美国国家利益的任何交易豁免于适用的禁令或通知要求”。
虽然财政部没有考虑逐个交易确定交易是否被禁止、必须通知或不受该计划的限制，但财政部很可能需要审查考虑国家利益豁免的单个交易的事实和情况。
财政部正在考虑在特殊情况下免除对某些交易的禁令，即财政部长与有关部门和机构的负责人协商后，酌情自行决定，本应被禁止的特定交易由于以下原因应被允许进行交易：
因为它或是（i）为美国国家安全提供了特殊利益；或（ii）为美国国家利益提供了特殊利益，其程度远远超过美国国家安全的相关关注。
部长可以要求参与此类拟议交易的相关美国人提供详细文件，以考虑是否给予豁免。财政部不考虑给予追溯性豁免或免除（即在被禁止的交易完成后给予豁免或免除）。
ANPRM就这一主题征求意见，包括：
69. 允许某些通常被禁止的交易给予豁免会产生什么后果和影响？应列举哪些额外或替代豁免标准（如有）？
70. 财政部应向美国人提出什么要求，以证实豁免禁令的必要性？
O. 合规；记录保存
财政部希望实现广泛的合规，并收集管理和执行该计划所需的信息，而不会给美国人带来不适当的负担或阻碍该计划无意处理的交易。因此，财政部就该计划可能实施的合规和记录保存控制征求意见。
ANPRM就这一主题征求意见，包括：
71. 美国人预计需要哪些新的合规和记录保存控制措施来遵守本 ANPRM 中描述的计划？遵守美国政府其他法律法规的现有控制措施在多大程度上有助于遵守本计划？
72. 由于该计划，美国人需要收集哪些额外的信息以达到合规目的？
P.处罚
该命令要求部长酌情与有关机构负责人协商，对违反该命令或条例的行为进行调查，并对此类违规行为进行民事处罚。该命令还明确禁止“任何旨在违反”该命令或实施条例的“阴谋（conspiracy）”，以及“任何逃避、以逃避为目的、导致违反或企图违反”该命令或实施条例的行为。它授权部长“将可能违反本命令或根据本命令发布的法规的刑事行为提交给总检察长”。
此外，根据该命令，根据IEEPA的规定，部长可以“取消，作废或以其他方式强制撤资在实施条例生效日期之后进行的任何被禁止的交易”。财政部不会利用这一权力来解除在完成时未被禁止的交易。
财政部正在考虑对以下行为处以民事处罚，罚款金额最高可达 IEEPA 规定的上限：
（i）向财政部提交或存档的信息或文件材料中的重大错误陈述或重大遗漏；
（ii）进行被禁止的交易；或
（iii）未能及时通知应通知的交易。
ANPRM就这一主题征求意见，包括：
73. 如有，处罚和其他执法机制（例如命令撤资被禁止的交易）应如何根据美国人的规模、类型或复杂程度或违规行为的性质进行调整？
74. 财政部在决定是否施加民事罚款时，应分析哪些因素以及金额？
75. 财政部应使用哪些交易数据源来监控该计划的遵守情况？
76. 在收到要求撤资的命令时，财政部应采取什么程序？
Q. 总体和附加问题
财政部欢迎广泛的利益相关者就部长应如何执行该命令的各个方面提出意见和意见。以下是供评论的总体问题和补充问题的非排他性列表：
77. 该命令将半导体和微电子、量子信息技术和人工智能系统确定为该计划受关注的技术和产品，因为它们在以威胁美国国家安全的方式增强受关注国家的军事、情报、监视或网络能力方面发挥着关键作用。是否有关于为什么以及如何将这些类别纳入该计划目标的问题？是否有应该考虑但尚未在本ANPRM中讨论的特定技术和产品？
78. 根据该命令，该计划应包括哪些尚未在本ANPRM中预览的结构特征，为什么？
79. 拟议的计划有效运行的主要风险或障碍是什么？在可能的情况下，请提供辅助材料，包括经验数据、调查结果以及由知名组织或研究机构的报告或研究中的分析，以说明这些风险。
80. 财政部提议的法规的预期成本和负担有多大？哪些类型的美国企业或公司（例如小企业）将特别受到该计划的影响？如何根据该计划的既定目标减轻这些影响？
81. 财政部有兴趣探索与对外投资相关的公众见解和支持文献，以补充我们迄今为止的研究。研究人（包括政治学、国际关系、国家安全法、经济学、公司金融和其他相关领域的研究人）是否研究了美国在有关国家投资的国家安全成本和收益？请提供任何见解（和支持文献），说明这些成本和效益的特点和/或提供关于净效应的结论。
82. 企业如何遵守根据本命令发布的法规？哪些类型的要求会导致公司更高的合规成本？哪些替代方案可以降低合规成本？无论财政部在制定规则时做出何种选择，公司是否会面临任何基准成本？在可能的情况下，请量化这些费用（粗略估计或范围也有帮助）。
83. 财政部有兴趣了解规避和回避的风险；美国人或投资目标如何规避和回避这些规定，财政部在设计该计划时应如何考虑这些可能的行为？
总结
以上为我们对《有关美国在有关国家投资某些国家安全技术和产品的规定》的全部报道。虽然目前该规定仍在征求意见，尚未全部生效，但是其中反应出的美国财政部的重点关注领域与立法倾向仍值得中国企业关注及预防。